Lembro-me de ouvir de um presidente de uma distribuidora que a construção de uma tarifa saudável não é uma corrida de 100m rasos, mas uma maratona de 42km que começa no primeiro dia do ciclo tarifário. Gosto muito desta analogia pois ela demonstra o compromisso da distribuidora de, diariamente, perseguir a melhor prestação de serviço público possível atrelada à justa remuneração. Mas, se eu precisasse apontar o momento em que essa maratona se transforma em uma corrida de 100 metros rasos, provavelmente escolheria o protocolo da SDI001.
A Solicitação de Informações 01 (SDI001, para os íntimos) é um grupo de informações iniciais fundamentais para qualquer processo fiscalizatório. São tabelas, documentos em PDF, fotos, dados da escrituração fiscal, contratos e diversas informações que permitirão à agência realizar o processo de fiscalização.
Mas agora quero propor um exercício.
Imagine uma distribuidora sendo fiscalizada e recebendo a exigência de apresentar determinada informação com um nível de granularidade que nunca foi requerido pelos manuais contábil, patrimonial ou técnico aplicáveis ao processo.
A informação pode até ser útil. Pode fazer sentido para a fiscalização. Pode inclusive representar uma evolução desejável de controle. Mas surge uma pergunta anterior: a ausência dessa informação pode ser tratada como descumprimento regulatório?
A Aneel, como órgão regulador, possui dentro do regramento vigente toda a prerrogativa de solicitar informações que possibilitarão, como já dito, realizar o melhor processo de fiscalização possível. Mas existe uma diferença relevante aqui. Solicitar uma informação é um processo natural de qualquer fiscalização, mas criar uma obrigação regulatória é outra coisa. Fiscalizar obrigações existentes, prevista nos PRORETs, PRODISTs, manuais são significativamente diferentes de estabelecer novas obrigações regulatórias.
E aqui existe uma outra segregação que considero fundamental: É natural ao processo solicitar informações para verificar o cumprimento de uma obrigação já existente. Mas é significativamente diferente exigir que a concessionária tivesse produzido e armazenado, historicamente, determinada informação em um formato que não estava previsto ou que não decorria razoavelmente das obrigações vigentes
Até onde um manual, procedimento fiscalizatório ou solicitação de dados pode avançar sem transformar a fiscalização em mecanismo de criação regulatória?
É importante analisar a legislação vigente que apresenta alguns pontos importantes sobre esta ótica, começando pela Lei nº 8.987/1995 — Artigo 30 que “No exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária.”
Mas não se restringe à esta visão, a própria lei que constituiu a Aneel (Lei nº 9.427/1996 — Artigos 2º e 3º, inciso IV) já prevê a ação fiscalizatória da agência e sua ação como ente consolidador de interesses dos diversos agentes. Neste contexto e considerando o efeito combinado destas duas referências, fica claro que a Aneel possui, inegavelmente, o legitimo papel de fiscalizar as concessionárias e para isso possui também respaldo para demandar informações necessárias ao adequado exercício da fiscalização, observados os limites jurídicos e regulatórios aplicáveis.
Mas o próprio conceito disso resulta em uma pergunta inevitável. E se a Aneel demandar uma informação que, por algum motivo, não é disponível para a concessionária? Ou ainda, solicitar um detalhamento ou nível de abertura não disponível no sistema
Novamente acho salutar uma análise de cenários hipotéticos.
Aqui é fundamental deixar uma diferenciação importante. Uma informação pode não existir no formato solicitado e, ainda assim, haver documentação suficiente para comprovar o fato regulatório. Em contrapartida, a inexistência de registros básicos pode comprometer o atendimento de obrigações preexistentes. Neste contexto, para cada demanda é necessário responder cinco perguntas objetivas:
1. Existe base normativa? É possível rastrear a exigência até uma obrigação formal?
2. Existe delegação clara? A norma autoriza determinado manual ou procedimento a detalhar aquela obrigação?
3. Existe previsibilidade? A empresa tinha condições razoáveis de saber previamente que aquela informação deveria ser produzida e mantida?
4. Existe proporcionalidade? O custo e a complexidade para produzir a informação são compatíveis com sua utilidade regulatória?
5. Existe consequência previamente conhecida? A ausência daquele dado já era tratada como descumprimento ou isso passou a ocorrer apenas durante a fiscalização?
Mas para além dessas perguntas é necessário avaliar também o trade-off entre capilaridade informacional e o custo para tanto. Qual o benefício objetivo ao consumidor tal demanda trará na plena prestação de serviço e benefício ao equilíbrio econômico-financeiro?
Faz-se fundamental também compreender que existem obrigações regulatórias implícitas. São aquelas que não aparecem literalmente nos regramentos vigentes em uma frase objetiva, mas decorrem de um conjunto de regras previstas nos contratos de concessão e deveres gerais.
Essas obrigações são inerentes ao processo regulatório, mas quanto mais distante estas obrigações estão da “regra fria”, maior incorremos em potencial discricionaridade em processos fiscalizatórios. Quanto maior essa distância, maior a necessidade de fundamentação, previsibilidade, período de adaptação, discussão setorial e proporcionalidade.
A Lei 9.784/1999 é interessante para sustentar essa visão porque exige da Administração, entre outros princípios, legalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, segurança jurídica e eficiência. Ela também estabelece que obrigações, restrições e sanções não devem exceder o necessário ao interesse público.
Agregado a este contexto regulatório complexo, observamos a dinâmica evolutiva dos processos de fiscalização que, graças à dedicação ativa dos profissionais da Aneel, buscam tornar os processos fiscalizatórios cada vez mais dinâmicos e práticos. Expandindo suas visões, realizando novos testes e avançando ativamente na melhora do processo regulatório.
Mas é importante refletir que muitas evoluções regulatórias provavelmente surgem justamente porque processos fiscalizatórios revelam limitações nos dados ou controles existentes.
A fiscalização pode revelar a necessidade de uma nova obrigação.
Mas isso não significa necessariamente que ela deva transformar imediatamente essa necessidade em infração. Uma fiscalização pode identificar que determinado dado deveria existir no futuro.
Isso é diferente de concluir que sua inexistência no passado já constituía descumprimento atual.
Impor consequências econômicas ou sancionatórias à concessionária pelo descumprimento de uma obrigação inexistente é perigoso sob a ótica da segurança jurídica dos contratos de concessão.
Também seria equivocado utilizar a ausência literal de determinada obrigação como justificativa para controles frágeis. Empresas reguladas conhecem a intensidade do escrutínio a que estão submetidas e precisam manter dados, documentação e governança compatíveis com a materialidade de seus processos.
Assim, o setor elétrico brasileiro pulula de novas ideias e exige cada vez mais dados, rastreabilidade e transparência em seus processos. Mas essas sofisticações podem demandar análises de impactos regulatórios, consultas publicas e, acima de tudo, discussão entre os players.
Quanto mais sofisticado é um setor, mais sofisticada deve ser sua regulação.
E uma pergunta resta neste momento: Até onde uma fiscalização pode exigir aquilo que a norma não exigiu? E a resposta é, deliberadamente, não absoluta. Talvez a pergunta não admita uma resposta binária.
O regulador precisa ter liberdade para investigar e solicitar informações. Ao mesmo tempo, transformar a ausência de uma informação em descumprimento exige algo adicional: base normativa, previsibilidade, proporcionalidade e adequada motivação.
Fiscalização eficiente não é aquela que encontra a maior quantidade de dados ausentes. É aquela que transforma informação relevante em melhor regulação.
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